20년간 양심적인 교수들을 대학에서 축출한
대법원의 재임용 법 해석의 문제점(2)

김명호 / 전 성균관대 교수


<글 싣는 순서>

들어가며
1. 재임용제도 취지와 77다300 판례
2. 재임용 제도를 악용할 소지를 준 대법원의 판결 (이상 지난호)
3. 77다300에 대한 대법원의 은폐 의혹
4. 법정신, 순리에 어긋나는 대법원의 말장난 판결문들
5. 결론: 대법원의 무리한 법 해석의 결과로 인한 교육계의 고질병들


3. 77다300에 대한 대법원의 은폐 의혹

앞에서 입증되었듯이, 77다300에서의 재임용법 해석이 합의체에 의하여 변경되었다는 사실은 그 어디에서도 찾아 볼 수 없다. 그렇다면, 77다300에서의 재임용법 해석은 아직도 유효하다는 말이 된다.
실제로 대법원 1995. 12. 21. 선고 94다26721 전원합의체 판결과 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다41398판결에 77다300이 언급되고 있다. 특히, 재임용의 해석을 다툰 대법원 선고99다41398판결의 경우(참조자료: 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다41398 판결문), 재판부는 이 77다300판결을 언급하며 “이 사건의 경우에는 해당되지 않는다.” 라고 하였다. 이 표현이야말로 대법원 스스로 77다300판결이 여전히 유효하다는 사실을 확인시켜주는 결정적 증거인 것이다. 만일 77다300에서의 재임용법 해석이 변경되었다면, 99다41398판결의 재판부는 변경 폐기되었다고 판시했을 것이기 때문이다.
엄연히 77다300판결이 유효함에도, 사립학교법의 해석을 변경한 86다카2622 판례를 만들어 낸 대법원은, 살아 있는 첫 번째 판례를 어떻게 처리하고 있는가? 불행히도 대법원이 77다300을 은폐하고 있다는 의혹이 제기되고 있다.
헌법재판소와의 정면대립도 마다하지 않을 정도로 법해석에 대한 권위를 내 보이는, 대법원이 77다300과 86다카2622에서 서로 배치되는 해석을 내놓았으니 스스로도 곤혹스러웠을 것이다.
77다300의 은폐의혹이 어떻게 제기되고 있는지 알아보기 위하여, 대법원 인터넷 검색창과 대법원 판례집에 수록된 자료를 비교한 대조표를 보자.

대법원 1977. 9. 28. 선고 77다300 판결 [손해배상]
[집25(3)민, 80; 공1977. 11.15(572) 10333]

대법원 인터넷 검색 창
대법원 판례집 출판년 1977, Vol. 25 No. 3 p. 80-87, 참조자료: 판례총람, 문교편(24-1, A), 한국판례연구원, 1989, 1092-53(2)-1

판시사항
대학교수의 연구수당 및 학생지도수당이 급여소득인지 여부
1.대학교수의 연구수당 및 학생지도수당이 급여소득인지 여부
2. 사립학교법 53조의 2와 동 부칙 (2)의 취지
판결요지
대학교수의 연구수당 및 학생지도수당이 어떤 실적에 따른 실비변상의 것이 아니고 위 대학 교원에게 일반적으로 일정액을 정기적 계속적으로 지급한 것이었다면 근로의 대가인 급여로 봄이 상당하다
1. 대학 교원에게 지급하는 연구수당 및 학생지도수당은 근로의 대가인 임금으로 봄이 상당하다.
2. 사립학교법 53조의 2와 동 부칙 (2)의 경과조치의 취지는 대학교원으로서 부적격하다고 인정되지 아니하는 한 재임명 내지는 재임용이 당연히 예정되고 있다고 보아진다.
참조조문
민법 제750조, 교육공무원법 제35조
민법 제 750조, 근로기준법 제18조, 사립학교법(법률2775) 제53조2(임면), 사립학교법(법률2775) 부칙 제2항
* 참조자료: 대법원 인터넷 검색 창, 77다300

인터넷 검색 창에 올라온 77다300판결을 보면, 대법원은 이 사건에서 대학교수의 급여소득에 관해서만 판시한 것으로 되어 있다.
판시사항과 판결요지가 오로지 급여에 대한 것 하나뿐으로, 이것만 보면 77다300판결은 그 자체로 급여에 관한 온전한 판결이라고 보여 진다. 바로 이것이 대법원이 자신들의 잘못을 은폐하고 있다는 의혹을 주는 것이다.
대법원은 인터넷을 고칠 수는 있어도 이미 그들이 편찬해 낸 판례집을 고칠 수는 없었다. 77다300판결에 대해 대법원이 편찬한 대법원 판례집과 인터넷 검색 창의 내용을 보면 같은 판례임에도, 중대한 차이들이 있다는 것을 어렵지 않게 확인할 수 있다.
위 표에서 대법원 판례집에 수록된 77다300판결을 보면 두 가지 판시 사항이 나오고, 두 가지 판결 요지가 나온다. 두 번째 판시사항이 바로 사립학교법 제53조의2와 그 부칙 조항이요, 두 번째 판결요지가 바로 교수재임용 법조문에 대한 대법원 최초의 법 해석이다.

대법원이 살아 있는 77다300판결을 고의적으로 은폐하고 있다는 의혹의 또 다른 증거로 참조조문을 보자.
판례집은 참조조문으로 민법 제750조와 근로기준법 제18조, 사립학교법(법률2775) 제53조2(임면), 사립학교법(법률2775) 부칙 제2항을 인용하고 있는 반면, 인터넷 검색 창은 민법 제750조와 교육공무원법 제35조를 들고 있다.
판시사항2, 판결요지2 삭제와 변경된 참조조문들의 세 가지 증거는, 대법원이 재임용법 해석의 첫 판례, 77다300을 은폐하고 있다는 의혹을 주고 있는 것이다.

4. 법 정신, 순리에 어긋나는 대법원의 말장난 판결문들

대법원은 판례 86다카2622를 탄생시킨 후, 형식논리에 치우친 이 원조 말장난 판례를 고수해왔다. 법은 물이 높은 곳에서 낮은 곳으로 흐르듯 상식적인 이치이거늘, 재임용 취지를 무시한 판결문의 조리에 그 어찌 모순이 드러나지 않을 수 있겠는가?
여기 대법원이 자가당착의 논리에 빠질 때마다, 애용하는 말장난들을 판례를 통하여 보자.

첫째. 임용권자의 자유재량 행위다

“승진 임용 요건을 모두 갖추었다 하더라도 , 사립학교법이나 학교법인의 정관 또는 인사규정 등에 승진 임용을 의무지우는 규정이 있다는 등의 사정이 없는 한, 교원의 승진 임용 여부는 사법상 계약의 일방 당사자로서 임용권자의 자유재량에 맡겨져 있으므로....”(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다25477)

위 판례는 교수 승진 소송에 관한 것으로, 교수 승진 심사는 연구실적 심사를 한다는 점에서 재임용의 절차와 동일하다. 여기에서도 대법원은, 재임용 소송에서와 같은 형식 논리로, 임용권자에게 절대적인 권력을 부여하고 있다. 논지의 허점은 다음과 같다.

(1) 위 논리에 따르자면, “승진 임용 요건을 모두 갖추었다면, 사립학교법이나 학교정관 그 어디에도 승진 임용 금지 규정이 없는 한, 임용권자의 자유재량으로 승진임용 거부를 할 수 없다.”라 하는 것도 가능하지 않을까?
실제로 대법원은 77다300판결에서, 바로 이와 비슷한 논리를 펼친 바 있고, 재임용 입법취지와 그에 따른 학교 정관에 의해 상식적인 사립학교법 해석을 내렸다. 77다300의 판결문을 다시 보자.

“위 사립학교법이나 위 학교법인 의 정관 및 위 심사위원회 규정에 보더라도 임기 만료된 교원의 재임명 내지 재임용금지 규정을 두고 있지 아니하며 위 학교법인의 교원정년 및 퇴직규정(갑 제6호증)에 따르면 교원의 정년은 만 65세로 한다고 되어 있는바, 위의 각 규정들과 위 법인의 교원임용규정(갑 제4호증)을 종합하여 볼 때 대학교원의 임기제 및 이에 따른 경과조치로서의 재임용의 취지는 대학교원의 자질저하를 방지하기 위하여 연구실적, 학회활동, 학생지도능력과 실적교육관계법의 준수 및 품위유지등 대학교원으로서의 자질을 참작하여 특히 대학교원으로서 현저하게 부적법하다고 여겨지는 특수한 자를 도태 하고 저 하는데 있어 부적격하다고 인정되지 아니하는 한 그 재임명 내지는 재임용이 당연히 예정되고 있다고 보아진다.”

재임용에 대한 의무규정이나 금지규정이 없기 때문에, 재임용제도의 도입 취지에 근거하여, 교수로서 결격 사유가 없는 한 당연히 재임용이 예정된다고 하는 판결인 것이다.

(2) 재임용법 해석에 있어서 입법취지를 무시하였듯이, 대법원은 교수 승진성격을 해석함에 있어서, 교수 승진의 연구진작 취지를 고려하지 않고 또 하나의 형식논리의 해석을 내린 것이다.
학문, 사상의 자유를 생명으로 하는 대학에서는, 전임강사, 조교수, 부교수, 정교수 등의 직위명은 학문의 성취도에 의한 구별로서, 신분의 계급이 없는 수평 사회인 것이다.
대학교수가 연구 능력여하에 따라서 승진할 수 있는 것은 국제적 학문세계의 공통 규칙인 것이다. 뿐만 아니라, 각 교수직위에 대한 숫자에도 제한이 없다는 것이다. 예를 들어, 조교수 10명, 부교수 5명, 교수 10명이어야 한다는 규정이 없는 것이다.
조교수는 일정 기간 동안의 연구실적을 근거로 승진심사를 청구할 수 있고, 승진 요건만 충족되면, 즉 교수 연구실적에 대하여 인정만 받게 되면, 다른 교수들의 승진 여부에 관계없이 승진 임용절차를 정한 학교 정관의 취지와, 위 사건의 당사자인 성균관 대학의 승진 탈락률이 1%도 안 되었다는 사실은 이를 뒷받침해주는 것들이다.
부교수로 승진이 되는 것이다.
그럼에도, 대법원은 연구 장려 취지의 교수 승진의 성격을 도외시하고, 또 하나의 말장난 판례를 만들어 냄으로써, 연구에 전념해야 할 교수들로 하여금 승진 임용의 칼자루를 쥐고 있는 교수기득권층들의 눈치를 보게 만들었고, 결과적으로, 대법원은 학문 및 사상 자유의 전당인 대학을, 군대와 같은 수직 계급사회로 만들어 버린 것이다.
대학 시스템을 일찍이 도입한 미국에서도, 교수 정년보장(Tenure) 심사에 대한 분쟁이 끝이지 않았다. 그러나, 모든 것을 ‘임용권자의 자유재량’이라는 잣대 하나로만 판결해온 우리나라 대법원과는 달리, 미국 연방 대법원(The Supreme Court)은 교수 임용 심사에 적극개입하며 대학사회를 바로 잡는 역할을 하고 있다.
미국 대법원은 대학당국과 교수기득권층의 횡포로부터, 학문의 자유와 신진교수권익을 보호하기 위하여, 1990년 다음과 같은 판결을 내린 것이다.
“No special privilege shields tenure reviews from the general laws of evidence 미국대학교수협회: http://www.aaup.org/publications/Academe/200 1/01nd/ 01ndfra.htm
."

이는 교수 업적심사과정의 공개원칙을 분명하게 함으로 써, 교수 임용심사를 공정하게 해야 한다는 미국 연방 대법원의 확고한 의지를 보여주는 것이다.

둘째, “이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 적절한 선례가 되지 아니한다.”, “소의 이 익이 없다.” 라는 책임회피성 말장난들.

먼저 다음 두 사건을 비교해 보자.

(가) 국제대 사건, 해고무효확인
기간을 정하여 임용된 교원은 기간이 만료되면 교원의 신분을 확정적으로 상실하는 것이므로 그에 대한 파면처분이 무효라고 하여 남은 임용기간 외에 새로운 임용 없이 기간 도과 후에도 교원의 신분을 유지하는 것은 아니다.(대법원 1993. 4. 23. 93다5093)

(나) 인천대 사건, 면직처분무효확인
면직처분의 무효 확인을 구하는 것은 과거의 법률행위인 면직 그 자체의 무효 확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라 그 면직이 무효임을 전제로 현재도 종전과 같은 신분을 계속 유지하고 있다는 확인을 내포한 청구로 이해하여야 한다.(대법원 1991. 7. 23. 91다12820)

표현만 다를 뿐, 면직 또는 파면처분이 무효임이 밝혀지면, 종전의 교수신분 회복의 여부를 다툰 쟁점은 같다. 그런데도, 결정은 판이하다. 국제대 사건의 원고가 제시한 인천대 판례에 대하여, 대법원은 다음과 같이 일축하며 원고 패소 판결을 내린 것이다.

“1991.7.23. 선고 91다12820 판결은 이 사건과는 사안을 달리하는 것 그러나, 대법원은 또 하나의 동일한 사건인, 95년 조선대 사건에서는, 5 년간의 고심 후인 2000년 인천대사건과 같은 사안임을 인정했다. 그 결과, 인천대 사건은 폐기 처분되었으며, 조선대 원고들은 패소확정 되었다.(참조: 주요 재임용 판결문표)
이어서 적절한 선례가 되지 아니한다.”

순리를 무시한 판례 86다카2622를 고수하자니, 대법원 판결이 조리에 어긋나는 것은 부지기수. 판결문들이 서로 상충되는 일이 자주 발생하고, 궁지에 몰릴 때마다 내미는 땜 방식 처방이 바로 이 “사안을 달리 한다”는 말장난이다.
국제대 교수는 ‘아님 말고’ 식의 면직을 당하고, 소송에서 면직처분이 무효임을 밝혔다.
그러나, 대법원은, 소송 도중에 발생한 재임용 탈락에 대한 무효 소송권을 인정하지 않겠다는 것이다. 그러한 논지의 저변에는, 86다카2622의 ‘재임용만료는 당연 퇴직 논리’와 “면직처분이 재임용 탈락에 영향을 미쳤을 지라도, 직접적인 탈락원인이 될 수 없다.”라는 강변이 어우러져 있는 것이다.
이러한 상식을 벗어난 논리를, 바로 최고의 사법기관 대법원이 되풀이 하고 있다는 것을 믿을 수 있겠는가?
그렇다면 왜 대법원은 스스로도 당혹스러운 일을 하지 않을 수 없으며, 그러한 대법원을 위한 해결책은 없는 것인가?
최선의 답은 존재하며, 그 해법은 너무나 간단하다.
대법원은, 재임용 취지에 따라 만들어진, 각 대학교정관이 정하는 재임용심사 기준의 부당성 여부를 판단하기만 하면 된다. 즉, 대법원은 교수 연구실적심사의 부당성 여부만을 판단해주면 되는 것이다. 그럼에도, 대법원이 교수임용의 핵심인 심사의 부당성 여부를 도외시하고, 사적고용관계라는 형식논리의 말장난이나 하고 있으니, 위와 같은 어처구니없는 일들이 생기는 것이다.
필자의 요구는 간단명료하다. 재임용 심사의 부당성 여부를 밝혀 달라. 대법원은 사법부로서의 의무를 이행하라는 것이다.
이제부터라도 대법원은 형식논리에 치우친 말장난을 자제하고, 국민으로부터 부여 받은 시시비비를 가리는 의무를 이행해야 한다는 것이다.

5. 결론: 대법원의 무리한 법 해석의 결과로 인한 교육계의 고질병들

86다카2622에 의한 무차별적 교수 축출행위는, 백년대계인 교육에 병폐를 남기게 되었다. 전국적으로 만연되어 있는 입시·내신 시험 부정 "초등생들이 휴대폰 시험 부정" (연합뉴스, 2005. 12. 14)
과 끊임없는 사학비리로 “학교가 원래 니꺼였니?”
(한겨레 21, 2001. 8. 22, 제373호, http://geocities.com/henrythegreatgod/hkhan. htm)
인해 대학교육은 더 이상 악화될 수 없을 정도로 황폐화 된 것이다. 이러한 고질병의 주된 원인을 1987년 판례를 탄생시키고 애용해온 대법원이 제공한 것이다.
양심적인 교수들을 제거함으로써 대학사회의 자체정화능력을 무력화시키는 법적 근거를 바로 대법원이 제공하였기 때문이다.
아래 표는 1977년부터 2000년까지의 대법원 판례집에 수록된 재임용 관련 판결들로서, 연대별로 기록한 것이다. 대표적인 판례들로서 주목할 점은 다음과 같다.
(가) 77다300이 재임용 취지를 언급한, 최초로 확립된 판례
(나) 언급된 대학 대부분이 수년간의 학내분규로 진통을 겪었거나 지금도 겪고 있으며(상지대 93년, 조선대 88년, 영남대 89년 임시이사 파견, 인천대 86년 대학휴교조치, 계명대 1999년 특별감사)
(다) 입시부정에 연루 되었다는 점(성균관대 95년 입시부정)
(라) 대법원 판결들의 일관성 결여

이 모든 것이 입법취지를 벗어난 대법원의 잘못된 법해석에 기인한 결과들인 것이다
올바른 재임용법 해석에 의한 일관성 있는 판결을 내렸어야 할, 대법원이 상황에 따른 땜 방식 처방과 86다카2622를 고집함으로 써, 오늘날의 사학비리 “학교가 니꺼야?”
(한겨레 21, 2001. 5. 15 제359호, http://geocities.com/henrythegreatgod/duksun g2.htm)
“학교 자~알 팔았다” (한겨레 21, 2001. 12. 5. 제387호,
http://h21.hani.co.kr/section-021064000/2001 /12/021064000200112050387060.html)

와 시험부정 등을 초래해 왔던 것이다.
다시 말해, 국민으로부터 부여 받은 신성한 심판권 오용으로 인한, 중병을 앓고 있는 교육현실의 책임을 대법원은 면할 수 없게 된 것이다.
대법원의 각성을 촉구한다.

[참고] 주요 재임용 판결들(1977 - 2000)
선고일
대학
사건번호
판시사항, 판결요지 및 이유
비고
77. 9. 28
한양대
77다300
[판시] 사립학교법 53조의 2와 동 부칙 (2)의 취지
[요지] "사립학교법 53조의 2와 동 부칙 (2)의 경과조치의 취지는 대학교원으로서 부적격 하다고 인정되지 아니하는 한, 재임명 내지는 재임용이 당연히 예정되고 있다고 보아진다."
최초의 재임용 판례, 재임용 제도 취지 언급
77. 10. 11
상지대
77다1605
[요지] 1975.7.23자 개정된 사립학교법 부칙 제2항에 의하여 대학에 근무하는 교원이 재임명 받지 못하고 물러나게 된 것은 면직이 아니라 위 사립학교법 시행으로 인한 당연 퇴직이다.

79. 12. 26
상지대
79다818
[요지] 1975.7.23자 개정된 사립학교법 부칙 제2항에 의하여 대학에 근무하는 교원이 재임명 받지 못하였다 하더라도, 해임발령 받은 바 없으면 교원지위에 있다는 것
이사건 원고 정낙진은, 위 77년 상지대 사건에서도 원고
81.9.22
영남대
80다
1052
[요지] 구 사립학교법(75.7.23. 법률 제2775호) 제53조의2, 동법 부칙 제2항의 입법목적은 대학교원의 자질저하를 방지하기 위하여 대학교원으로서의 자질을 참작하여 부적격하다고 여겨지는 교원을 재임명에서 제외하려는 데 있는 것이고, 그것이 교원의 신분보장의 권익을 소급하여 박탈하는 결과가 되는 것도 아니라 할 것인즉 위 법조가 소급입법을 금지한 구 헌법(72.12.27. 개정헌법) 제11조의 규정에 위반된다고 볼 수 없다.
1. 이사장 박근혜

2. 77다300과 마찬가지로 재임용제 취지 언급
87. 6. 9
계명대
86다카
2622
[요지] 사립학교법(1981.2.28 법률 제3373호로 개정된 것) 제53조의2 제2항에 의 하여 계약기간을 정하여 임용된 교원은 그 기간이 만료된 때에는 재임용 계약을 체결해야 하고 만약 재임용계약을 체결하지 못하면 재임용거부결정 등 특별한 절차를 거치지 않아도 당연퇴직

1. 재임용제를 사적고용계약, 임용권자의 자유재량행위로 해석한 원조 판례

2. 참조 판례 없음


91. 7. 23
인천대
91다
12820
[판시] 면직처분 무효 확인 청구의 취지
[요지] 면직처분의 무효 확인을 구하는 것은 과거의 법률행위인 면직 그 자체의 무효 확인을 구하는 것으로 볼 것이 아니라 그 면직이 무효임을 전제로 현재도 종전과 같은 신분을 계속 유지하고 있다는 확인을 내포한 청구로 이해하여야 한다.

1. 재임용 기대권인정
2. 뒤에 언급될 전원합의체 결정(2005. 5. 18, 95재다199)에 의해 폐기
93. 7. 27
영남대
92다
40587

[요지] 학교법인의 정관이나 대학교원의 인사규정상 임용기간이 만료되는 교원에 대한 재임용 의무를 부여하는 근거규정이 없다면 비록 교수가 학교법인으로부터 임용기간 만료 전에 해임을 당하였고 그것이 무효로 판정되었다 하더라도 그 교수는 임용기간의 만료로 당연히 교수의 신분을 상실한다.

91다12820와 상반되는 결정
95. 4. 7
조선대
94다
4332
[판시] 직위해제 및 면직처분이 있은 후 임용기간 만료로 교원 신분을 상실한 경우, 직위해제 및 면직처분의 무효 확인을 구할 이익이 있는지 여부(소극=없음)
1. 인천대 판결과는 상반되나, 위 영남대 93년 사건 결정과 동일함.
2. 인천대사건과 동일하나 판결이 다르다는 사유로, 대법원에 재심신청(95재다199)
97. 12. 23
성대
97다
25477
[이유] 승진 임용 요건을 모두 갖추었다 하더라도 사립학교법이나 학교법인의 정관 또는 인사규정 등에 승진 임용을 의무지우는 규정이 있다는 등의 사정이 없는 한, 교원의 승진 임용여부는 사법상 계약의 일방 당사자로서 임용권자의 자유재량에 맡겨져 있으므로...
1. 한국대학 역사상 최대 입시 부정, 성대사건을 눈감은 대법원
2. 연구실적심사의 부당성 여부에 개의치 않겠다는 대법원의 의지
2000.5. 18
조선대
95재다199
[이유] 면직처분 무효 전력이, 공직 또는 교원으로 임용되는 데에 있어서 그러한 전력이 없는 사람보다 사실상 불이익한 장애사유로 작용한다 할지라도 그것만으로는 법률상의 이익이 침해되었다고는 볼 수 없으므로 그 무효 확인을 구할 이익이 없다.
77다300이후 재임용 기대권 인정했던, 인천대사건(91다12820) 폐기



[참조 자료]
가. 77다300 판결문 (대법원 판례집, 1977)
나. 77다300 (판례총람, 문교편, 24-1 A, 1989, 1092-53(2)-1)
다. 86다카2622 판결문
라. 인터넷 전원합의체 검색 결과(1977. 9. 28 - 1987. 6. 7, 2005년 7월 21일 검색)
마. 대법원 전원합의체 판례집 목차(1976. 11. 6 - 1987. 10. 13)
바. 대법원 2000. 2. 11. 선고 99다41398
사. 77다300 판결문(인터넷 검색창)