불법파견과 직접고용 간주규정의 적용문제

인사이트코리아 행정법원 판례를 중심으로

유 상 철/공공부문노동운동연구팀

1. 들어가며

2001년 3월 민주노총은 “불법파견노동자에 대한 부당해고를 인정한 지노위의 판정을 환영한다”는 성명서를 발표했다. 그리고 얼마 지나지 않은 9월 “중노위의 판정은 절대 다수의 파견노동자에 대한 보호를 포기하겠다는 선언에 다름없다”는 규탄성명을 발표했고, 2002년 2월 “직접고용 안해도 되니 불법파견 맘껏 사용해라는 식의 불법을 부추기는 판결을 규탄한다”는 내용의 성명서를 발표하게 되었다.

대상자들은 2000년부터 힘차게 투쟁해왔던 인사이트코리아의 노동자들이었고, 사실관계는 변함이 없었다. 그러나 98년 ‘파견노동자보호등에관한법률’(이하 ‘파견법’)이 불법파견과 위장도급 등으로부터 노동자들의 고용안정과 복지증진 등 최소한의 보호를 위해 제정되었던 취지를 엿볼 수 없는 행정법원의 판결은 법의 잣대로 노동자들의 현실을 더욱 왜곡시키고 억누르는 결과를 가져왔다. 또한 노동자들의 불안정한 고용의 현실에서 실질적인 노동3권의 쟁취는 법 테두리 안에서 해결될 수 없다는 한계를 명확히 보여준 사례라고도 할 수 있다.

파견법의 많은 쟁점 중 인사이트코리아의 부당해고에 대한 2002년 1월 25일 서울행정법원의 판결을 통해 살펴보아야 할 쟁점으로는 ▪파견법의 적용범위의 문제와 파견허용 대상업무와의 관계 ▪불법파견에 대한 해석문제와 위장도급의 방치문제 ▪직접고용 간주규정의 해석문제를 중심으로 살펴보고자 한다.

2. 인사이트코리아 부당해고․부당노동행위 구제신청 및 취소소송 과정

1) (주)인사이트코리아 사건 개요

▪1998년 7월 1일 (주)인사이트코리아와 (주)SK는 업무도급계약을 체결하고 전국 13개 물류센터에 인사이트코리아 소속 노동자를 파견받아 사무 및 저유지원 등의 업무를 수행하게 함.

▪2000년 3월 20일 인사이트 소속의 파견노동자들이 노동조합을 결성: 사용업체인 SK(주)는 조합원들을 개별면담하여 인사이트코리아와 도급계약해지 등을 협박하며 조합탈퇴를 종용하였음/결국 노조위원장을 비롯한 4명만 남고 모두 노동조합을 탈퇴함.

▪2000년 7월 1일 4명의 노동자는 파견법 제6조 제3항에 따른 정규직 고용을 촉구함/SK거부.

▪2000년 8월 서울지방노동청에 불법파견에 대한 진정서 제출/10월 20일 서울지방노동청은 “불법파견이므로 직접고용 등으로 시정하라”는 시정명령.

▪시정명령 후 SK는 인사이트코리아와 계약을 해지하고, 2000년 10월 31일경 3개월 내지 1년간의 계약직 사원으로 신규채용할 것을 조건으로 134명에 대하여 신규채용.

▪2000년 11월 1일 노동조합위원장을 포함한 4명에 대해 해고.

2) 서울지방노동위원회 초심결정¹⁾

(1) 부당해고에 대해

SK가 주장한 업무도급계약이 아닌 ‘불법파견근로’임을 인정/파견법 제6조 제3항에 의해 98년 7월 1일부터 노무수령이 거부된 2000년 11월 1일까지 2년을 초과하여 계속근무한 사실을 인정하여 이미 고용된 것으로 판단. ▪부당해고 인정.

(2) 부당노동행위에 대해

노조설립 등 조합활동을 이유로 행한 불이익처분이라는 주장에 대해 본 사건은 ‘근로자파견법 제6조 제3항’ 규정의 해석에 관한 당사자간의 권리분쟁에서 비롯된 것이지 노동조합활동과는 직접관련이 없다고 함. ▪부당노동행위에 대해 각하.

3) 중앙노동위원회 재심결정²⁾

(1) 부당해고에 대해

파견근로 계속기간이 2년이 지나 파견법상 직접 고용의무가 발생하더라도 그 업무가 파견허용 대상업무에 해당하지 않는다면 직접고용을 인정할 수 없다고 판정함. ▪사무보조원 1명에 대해 부당해고 인정 ▪출하서기 및 영선원, 보일러 및 저유원이었던 3명에 대해 부당해고 불인정

(2) 부당노동행위에 대해

지노위의 초심결정 중 중노위에서 다루는 것은 부당해고 구제신청 재심판정에 관한 부분뿐이라는 이유로 기각. ▪부당노동행위 구제 재심신청 기각

4) 서울행정법원³⁾

▪불법파견근로에 해당됨을 인정하며 ‘파견법상 허용되지 않는 근로자파견’을 한 때라고 봄.

▪파견법 제6조 3항의 취지에 대해 “근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 고용의제를 하려는 데에 그 취지가 있는 것이 아니라 할 것이다.” ▪부당해고구제재심판정취소소송 기각

3. 파견법의 적용범위의 문제

1) 파견대상업무

(1) 파견대상업무

1998년 제정된 파견법에 의하면 파견이 허용되는 영역은 크게 두 부분으로 ▪전문지식이나 기술 또는 경험을 필요로 하는 업무영역 ▪일시적․간헐적으로 인력이 필요한 업무영역이다. 전자인 전문영역에 대하여는 positive방식을 취하여, 전문지식 등이 필요한 업무를 대통령령에서 정하여 근로자파견을 허용하고 있다(파견법 제5조 제1항). 또한 원칙적인 파견기간은 1년 이내로 되어 있지만, 파견사업주․사용사업주․파견노동자간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 1년의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다(동법 제6조 제1항). 후자의 경우 노동자의 출산․질병․부상 등으로 결원이 생긴 경우 그 결원기간 동안 파견노동자를 사용할 수 있으며, 일시적․간헐적으로 인력이 필요한 경우 최장 6월간 사용할 수 있다.

?컴퓨터전문가 업무 ?사업전문가 업무 ?기록보관원, 사서 및 관련정보 전문가 업무 ?언어학자, 번역가 및 통역가 업무 ?전신?전화통신 기술공의업무중 난청지역의 수신상태 확인 점검업무 ?도안사의 업무 ?컴퓨터보조원의 업무 ?녹화장비 조작원의 보조업무

?라디오, 텔레비전 방송장비 조작원의 보조업무 ?교육준전문가 업무 ?관리비서 및 관련준전문가 업무 ?예술, 연예 및 경기준전문가 업무 ?도서, 우편 및 관련 사무원 업무 ?비서, 타자원 및 관련 사무원(자료입력기 조작원, 계산기 조작원업무 제외) ?여행안내요원 업무

?수금원 및 관련근로자 업무(전화교환사무원의 업무 제외) ?조리사업무 ?보모의 업무 ?간병인의 업무(간호조무사 제외) ?가정 개인보호 근로자 업무 ?주유원의 업무 ?자동차운전원 업무 ?전화외판원 업무 ?건물청소원 업무 ?수위 업무

* 참고: 파견이 허용된 26개 대상업무(시행령 제2조 제1항).

?건설공사현장에서 이루어지는 업무 ?운송사업 및 유통사업관련 업무 등 하역업무 ?선원의 업무

?유해하거나 위험한 업무 ?분진작업을 하는 업무 ?건강관리수첩의 교부대상업무 ?의료인 및 간호조무사 업무

?의료기사의 업무 ?여객자동차운송사업 업무 ?화물자동차운송사업 업무 ?공중위생, 공중도덕상 유해한 업무

*참고: 절대금지대상업무(시행령 제2조 제2항).

2) 불법파견에 대한 해석문제

(1) 근로자파견의 정의

파견법(제2조 제1호)에서 “근로자파견”의 의미는 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하는 것”이다. 근로자파견의 개념은 특히 “도급”등과의 구별이 문제가 된다. 구분에 있어 핵심은 사용사업주가 실제로 지휘명령을 했는지가 여부이다.

노동부는 ｢근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시｣(1998.7.20. 노동부고시 제98-32호)를 제정하여 근로자파견과 도급의 구별기준을 제시하고 있다.⁴⁾ 그러나 노동행정기관은 위장도급의 형태로 사업을 행하는 경우 사실상 규제를 하지 않고 있으며, 위법한 노동자 파견의 다수가 도급이나 위임을 가장하여 이루어지는데도 계약의 명칭이나 형식이 도급(또는 위임)인지 아니면 파견인지에 따라 형식적으로 판단하고 있는 실정이다.

(2) 불법파견의 형태

불법파견의 유형은 여러 가지 있을 수 있지만 대표적으로 ① ‘파견이 금지된 대상업무’에 대하여 도급형식을 빌어 인력을 파견하고 있는 경우나 ② ‘허가를 받지 아니하고 파견을 한 경우’⁵⁾ 즉  허가를 받지 않고 파견업을 행한 경우가 있다. 위 경우 모두 실질이 도급이 아니라 파견이라면 모두 불법파견으로 보는 것이 타당하다고 할 수 있다.

(3) 인사이트코리아에 대한 불법파견 인정

서울지노위는 인사이트코리아 소속 노동자들에 대해 업무도급계약서 규정에 반하여 현장대리인을 경유함이 없이 직접 업무명령을 하달하고 그 외의 인사관리에 관한 사항도 직접 SK가 행한바 실질적으로 파견법상의 근로자파견으로 보아 파견법상 사용사업주․파견사업주․파견노동자관계를 인정하였다.

그러나 행정법원은 SK에 의해 지휘․명령, 인사관리 등을 받으면서 근로를 제공한 것을 인정하여 “근로자파견에 의한 것임이 인정되는데 종사한 업무가 예외적으로 근로자파견이 허용되는 업무에 해당하지 않는다는 것 … 법상 허용되지 아니하는 근로자파견을 한 때에 해당한다.”고 “불법파견”을 인정하였다.

그동안 형식적으로 이루어졌던 노동부해석에 대해 실질적으로 노무관리와 사업경영 등 실질적인 내용의 검토를 중심으로 “근로자파견” 여부를 판단하였다는 점에서 주목될 수 있다. 하지만 이는 지노위가 보다 실질적인 관계를 중심으로 판단하여 파견법이 당연히 적용되는  근로자파견으로 본 것과 달리 행정법원은 법상 허용되지 않는 업무에 대한 불법파견임을 인정하였다는 점에서 다르다고 할 수 있다. 후술되는 직접고용간주규정의 적용여부를 염두에 둔 판단이라 할 수 있다.

3) 직접고용 간주규정의 해석문제

(1) 직접고용 간주규정(파견법 제6조 제3항)

파견법에서는 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날로부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다. 다만, 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우를 제외한다.”고 규정되어 있다.

파견기간 2년 초과시 파견노동자는 당사자인 사용사업주나 파견사업주와 파견노동자간의 합의에 의하지 않고, 법규정에 의해 노동관계의 성립이 간주되는 것으로, 파견사업주와의 근로계약상의 내용에 영향을 받지 않는 상태에서 사용사업주와 새로운 노동관계가 성립되는 것을 의미하는 규정이다.

(2) 직접고용 간주규정의 적용범위

▪허용대상업무인 경우만 적용된다는 견해

합법적인 근로자파견사업에 대해서만 적용된다는 견해로서 근로자파견은 크게 보아 근로자공급에 속하는 것이고, 근로자공급은 직업안정법에 의해 금지되는 것이 원칙이므로, 불법적인 근로자파견사업은 직업안정법과 그 해석에 의해서 규율해야 한다는 것이다. 따라서 근로파견사업의 허가를 받고, 법상 허용된 대상업무의 범위 내에서만 근로자파견법이 적용된다는 해석이다.⁶⁾

파견사업주가 파견사업허가를 받아서 허용대상 업무에 파견시킨 경우에 한하여 고용이 간주된다는 결론이다. 즉 이번 인사이트코리아에 대한 행정법원의 입장과 통한다고 할 수 있다.

▪허용되지 않은 업무인 경우에도 적용된다는 견해

근로자파견법은 모든 근로자파견사업에게 적용되는 것이다. 실질적으로 근로자파견을 업으로 하는 한, 근로자파견 허가 여부에 관계없이 동법이 적용되어야 한다. 근로자파견법의 제정에 의해 근로자파견은 별도의 법규제를 받게 되었으므로 파견사업 허가를 받았든 그렇지 않든 실질적으로 근로자파견인 한, 근로자파견법에 의해 규율을 받아야 한다는 해석방향이다.⁷⁾

이는 파견사업의 허가 여부에 관계없이 또한 허용대상 업무에 종사하는지 여부에 관계없이 근로자파견을 업으로 행하는 때에는 모두 해당 규정이 적용된다고 보아 파견기간 2년을 경과하면 사용사업주가 고용한 것으로 간주하는 것이다.

▪독일의 경우

파견사업주가 근로자파견법에 따른 허가를 받지 아니한 경우에는 파견계약(파견사업주와 사용사업주 간의 계약)과 파견노동계약(파견사업주와 파견노동자 사이의 계약)은 무효로 된다(법 제9조 제1호). 이와 같이 파견사업주와 파견근로자 사이의 계약이 제9조에 의해 무효로 되면 사용사업주와 파견근로자 간의 노동관계는 노무제공을 개시하기로 한 시점에서 성립한 것으로 간주된다. 중요한 것은 이러한 규정이 근로자파견계약인 경우에만 적용되는 것이 아니라 근로자파견법의 적용을 회피하기 위해 도급계약이나 근로계약의 형식을 취하여도 근로자파견사업이 인정되는 때에는 근로자파견법의 적용을 받게된다. 따라서 위장도급의 경우에는 무허가파견으로서 사용사업주가 고용한 것으로 된다.⁸⁾

▪위법한 노동자파견인 경우에도 당연히 적용되어야 한다

직접고용 간주규정의 취지는 파견노동자를 2년을 초과하여 계속 사용할 경우에는 정식 직원으로 채용된 것으로 보아야 한다는 의미이다. 노동자를 파견하는 업무가 생겨난 것은 일시적인 인력수요를 해소하기 위하여 도입된 것이므로 특정 업무에 파견노동자를 2년 이상 계속 쓰지 못하도록 하고 파견노동자를 사용한 지 2년 이후에도 여전히 그 업무에 대한 인력수요를 필요로 하는 사업주는 해당 노동자를 직접 고용하도록 하는 데에 있어 상용직을 파견노동자로 대체하거나 파견노동자에 대한 고용불안을 야기시키는 문제를 해결하고자 규정된 취지로 보아야 할 것이다.

그러나 노동부는 이 규정이 한 사업장에서 동일한 파견노동자를 2년 이상 사용하는 것을 금지하는 것일 뿐이므로 파견노동자를 교체하여 계속 사용하는 것은 위법이 아니라고 해석하여 파견업무의 일시적․임시적이라는 기본적 특성마저 달리 해석하고 있다.

특히 파견법 적용의 범위를 파견사업 허가를 받은 경우로만 한정한다면 심각한 불균형이 발생할 수 있다. 파견사업 허가를 받은 사업자는 파견법상의 엄격한 규제―즉, 대상업무 외 파견금지, 파견기간 초과시 고용간주, 사용사업체의 동종노동자와의 균등처우 등―를 준수해야 할 의무가 있지만, 그렇지 않고 파견사업 허가를 받지 않거나 위장도급 등의 불법파견인 경우 실질적으로 이 법으로부터 자유로울 수 있다는 것이다.

파견사업은 ‘상용노동자 대체’, ‘중간착취 위험’등이 도사린 취업형태이므로 파견법의 제정취지가 파견노동자의 고용안정과 복지증진을 위한 것이라면 파견허용업무에만 제한적으로 직접고용의무가 부과하는 것은 중간착취와 위장도급의 문제를 방치한 처사라고 볼 수밖에 없다.

(3) 인사이트코리아에 대한 불인정

지노위의 결정과 달리 중노위에서는 신청인 4명 가운데 파견대상업무인 사무보조원 1명에 한해 부당해고를 인정했을 뿐, 출하서기, 보일러 및 저유원 업무를 해왔던 3명에 대해서는 부당해고로 보지 않았다.

인사이트코리아와는 다른 형태의 사건이었지만, 러시아무용수의 파견사업자에 대한 파견법의 적용과 관련하여 2001년 9월 7일 대법원의 판례⁹⁾를 살펴볼 필요가 있다. 러시아 무용수를 파견허용업무중 ‘연예준전문가’로 판단하고, 사용사업주의 지휘․명령을 받았던 점을 인정하여 당초 직업안정법 위반으로 시작된 사건이 파견법 위반으로 처벌된 사례이다. 이것은 허가없이 행한 파견사업은 위법하다는 결론을 통해 “파견허용 대상업무에 대한 불법파견인 경우에는 파견법이 엄격히 적용된다”는 것을 확인해준 판례라 할 수 있다.

물론 러시아 무용수에 대한 노동법적 보호가 우선시 되는 의미이겠지만, 파견법 적용범위에 대해 대법원이 파견허용 대상업무로 한정지은 사례로써 인사이트코리아에 대한 행정법원 판결에 영향을 미친 것으로 보여진다.

서울행정법원은 중노위 재심결정과 같이 “법상 근로자파견이 허용되지 아니하는 업무에 종사하는 경우까지도 고용의제를 하려는 데에 그 취지가 있는 것은 아니라고 할 것이다.”라고 하며 불법적인 근로자파견을 하는 경우에는 적용의 여지가 없다고 해석하였다.

그러나 관심을 가져야 할 부분은 판결문에서 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용한 경우라고만 규정하고 있을 뿐, 특별히 적법한 근로자파견에 의한 것일 때에 한한다는 식의 제한을 명시적으로 두고 있지 않으므로, 이 사건에서와 같이 불법적인 근로자파견에 기하여 2년을 넘게 근무한 경우라도 이 사건 조항의 적용을 받을 수 있다고 해석할 여지도 없진 않다.”고 하였다. 이것은 여전히 “근로자파견법의 적용범위”에 대한 문제가 확정적으로 결정되지 않았다는 것을 의미한다고 볼 수 있다.

이는 직접고용 간주규정의 적용문제에 대한 구체적인 사례가 없었던 상황에서 인사이트코리아를 대표적인 사례로 하여 파견법의 현실적 무의미성등 현재 불안정한 노동과정에서 무한정 양산되고 노동자들의 더욱 힘찬 투쟁이 요구되는 부분이라 할 수 있다.

4. 마치며

SK는 부당해고 관련 소송의 진행과정에서 2001년 10월 2일 79명의 계약직노동자를 정규직으로 고용한다는 발표를 하였다. 인사이트코리아 노동자들을 정규직으로 고용한 것은 그간 투쟁의 성과물이라 할 수 있다. 그러나 “훼손된 기업의 이미지를 고려하여 계약직을 정규직화하고, 노동조합활동을 하면 결국 불이익이 초래된다”는 인상을 던지고 있다.

인사이트코리아는 이번 사건 이전인 2000년 7월에 노동조합 탄압에 맞서 부당노동행위 및 부당전직구제신청을 한 바 있다.¹⁰⁾ 그러나 노동위에서는 인사이트코리아와 SK는 사용종속관계가 존재하지 않는다고 하여 사용자로 볼 수 없고, 당사자 적격을 갖지 않는 관계로 이유 없다고 하여 기각하였다. 궁극적으로 파견노동자의 고용불안과 불법파견의 성행은 파견사업주․사용사업주․파견노동자 3면적 계약관계에 따라 발생하는 문제라 할 수 있다. 이런 3면적인 관계에서 피해자는 노동자일 수밖에 없다. 인사이트코리아는 불법파견사업주로 고발되어 사업은 폐지되었고, SK는 여전히 사용자책임을 면하고 있다. 불법파견사업주 역시 궁극적으로 벌금만 내면 된다. 그러나 노동자들은 일자리를 잃어야만 한다.

여전히 자본가들은 노동시장의 유연성 확보를 위해 ‘파견대상업무의 확대 또는 일부업무만 금지하는 negative 방식으로 전환’, ‘파견기간 상한규제의 완화’등을 요구하고 있다.

또한 정부는 노사정위의 비정규직특별위원회의 회의를 2개월만에 다시 열며 노동부에서 발표한 27.3%라는 비정규직 통계자료를 공식화하여 하여 향후 비정규직 보호문제를 해결하겠다는 움직임을 보이고 있다.

이러한 현실은 우리에게 또다시 중요한 문제를 각인시켜주고 있다. 진정 살 맛 나는 세상에서 살아보고 싶다면 노동자들의 강고한 단결과 끊임없는 투쟁이 필요하다는 것을! 

한/노/정/연